編者按：本文係依據發行日期有效之法規撰寫而成，日後法規如有修正，恕不更新本文內容。（最新更新日期：97年5月20日）
漫談保證（二）－－職務保證
◎李林盛律師
很多人都有一個經驗，某某親戚的小孩或某某朋友的小孩，要到某某公司上班，公司要求要有兩個保證人，甚至要求要有舖保，礙於人情，又不便懷疑被保證人操守、品行是否有問題，而且只是「職務保證」，又不是擔任貸款的保證人，只好勉強答應。簽了保證書後，又常常心驚肉跳，希望被保證人好好工作，不要出狀況，否則就像一顆不定時炸彈放在身邊一樣。
到底什麼是「職務保證」？職務保證人又怎樣防範保證責任的發生呢？「職務保證」又稱「人事保證」或「身元保證」，乃保證人與僱用人約定，將來被保人的職務上行為致使僱用人發生損害時，由保證人負賠償責任的從契約（最高法院七十九年台上字第二０一五號判例參照，以下縮寫為七九台上二０一五判例）。在我國民法債編八十八年四月二十一日修正前，關於職務保證並沒有明文規定，其保證範圍除有背於公序良俗者外，當事人可自由約定（七七台上二八一判決）。八十八年四月二十一日經總統公布的修正民法債編，已於第二十四節之一，就人事保證為專節之規定，惟該修正之法律依同編施行法第三十六條第二項規定，自八十九年五月五日起才開始施行。依修正後之民法第七百五十六條之一第一項規定，人事保證係指「當事人約定，一方於他方之受僱人將來因職務上之行為而應對他方為損害賠償時，由其代負賠償責任之契約。」一般人事保證契約固均訂有書面，惟因法律本來沒有規定，故不以訂立書面為必要，修正後之民法第七百五十六條之一第二項已明定人事保證契約應以書面為之。換言之，即人事保證契約具有要式性，如未以書面訂之，僅以口頭約定，該人事保證契約並不成立。
一般職務保證因被保人的任職期間並無限制，故職務保證期間也沒定明，但職務保證因具有專屬性，職務保證人係信賴被保人的操守、品行，始願擔任保證人，故其保證人責任原則上不在繼承範圍內。換言之，除有特約或特殊情形外，職務保證人之責任因其死亡而消滅。因此種保證於保證契約成立時，被保人尚未有具體的賠償債務，必待被保人發生虧損情事後，其賠償的責任始能具體確定。而遺產繼承，應以繼承開始時被繼承人的權利義務狀態為準，倘繼承開始時，被保人尚未發生具體而確定的賠償義務，則此種保證契約自不在其繼承人繼承範圍之內（五一台上二七八九判例）。此與一般保證不同，一般保證，縱保證人死亡，其保證債務亦在繼承範圍之內（八六台上三七六五判決）。又被保人離職，確定其任職期間之職務上行為未發生任何使僱用人產生損害之行為，職務保證關係即隨同消滅，此係保證契約屬於從契約之當然解釋，自不待言。修正後之民法債編第二十四節之一，對此亦有明文規定。依民法第七百五十六條之三規定，人事保證約定之期間，不得逾三年。逾三年者，縮短為三年。原來的人事保證契約如未定有期間者，自成立之日起有效期間為三年。惟期間屆滿後，當事人得更新之。因此，負責公司人事管理業務之人員，宜將人事保證契約作一管理，在期間屆滿前予以更新，以免人事保證契約因期間屆滿而消滅。又同法第七百五十六條之七規定，人事保證關係因（一）保證之期間屆滿（二）保證人死亡、破產或喪失行為能力（三）受僱人死亡、破產或喪失行為能力（四）受僱人之僱傭關係消滅等原因而消滅。然而職務保證的專屬性，係就保證人而言，對於保證契約的債權人即僱用人並無專屬性可言，因此僱用人的權利義務如因合併或其他關係，由第三人概括承受時，職務保證契約的權利義務亦由第三人承受，保證人的責任並不因此而消滅（七五台上二四五一、七六台上一０六一判決）。
職務保證人比較害怕的，是被保人到底會發生什麼樣的紕漏？將來可能會賠多少錢？如果像報紙報導的運鈔車司機監守自盜，把運鈔車開走，侵占金額動輒數千萬元或上億元，其職務保證人真是欲哭無淚。就這個問題，我國法律原來沒有規定，因此職務保證人的保證金額也沒有一個最高金額的限制。以往實務上判決，均引用民法第二百十七條過失相抵的規定，來減輕保證人的賠償責任。依民法第二百十七條規定，損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之。重大之損害原因，為債務人所不及知，而被害人不預促其注意或怠於避免或減少損害者，為與有過失。職務保證係對於被保人職務行為致損害於僱用人時，負賠償責任之契約，為獨立負擔之損害賠償義務，自有民法第二百十七條過失相抵之適用（四九台上二六三七判例、八四台上一四三０、二五九七、八五台上一九四五、二七五三判決）。修正後之民法債編對此已有規定，第七百五十六條之二規定：「人事保證之保證人，以僱用人不能依他項方法受賠償者為限，負其責任。」「保證人依前項規定負賠償責任時，除法律另有規定或契約另有訂定外，其賠償金額以賠償事故發生時，受僱人當年可得報酬之總額為限。」換言之，職務保證人的賠償範圍，原則上不再沒有限制，而以受僱人當年之報酬（薪資）總額為限。同法第七百五十六條之六第二款則規定，僱用人對受僱人之選任或監督有疏懈者，法院得減輕保證人之賠償金額或免除之。另僱用人如果違背第七百五十六條之五的通知義務，法院也可以減輕或免除保證人的賠償金額。
擔任職務保證人後，又不想保了，怎麼辦？依民法第七百五十六條之四規定，人事保證如果沒有定期間，保證人得隨時終止保證契約，但應於三個月前通知僱用人，惟當事人如約定較短之期間，從其約定。依此反面解釋，如果人事保證定有期間，除得僱用人同意外，保證人原則上不能終止保證契約。又同法第七百五十六條之五規定，有下列情形之一者，僱用人應即通知保證人：（一）僱用人依法得終止僱傭契約，而其終止事由有發生保證人責任之虞者。（二）受僱人因職務上之行為而應對僱用人負損害賠償責任，並經僱用人向受僱人行使權利者。（三）僱用人變更受僱人之職務或任職時間、地點，致加重保證人責任或使其難於注意者。保證人於受到通知後，得終止契約。保證人知有上開情形，縱未接到通知，亦得終止職務保證契約。