編者按：本文係依據發行日期有效之法規撰寫而成，日後法規如有修正，恕不更新本文內容。（最新更新日期：97年5月20日）
談共有人的優先購買權
◎李林盛律師93/01/23
土地法第三十四條之一第四項規定：「共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購。」此即共有人優先購買權之規定。優先購買權可分為約定之優先購買權與法定之優先購買權，約定優先購買權我國民法並未加以規定，惟依私法自治原則，當事人基於交易需要，而為優先購買權之約定，自無不可，但僅具債權之效力而已。關於法定優先購買權，自係基於法律之規定而來，現行法上除上揭共有人之優先購買權外，尚有土地法第一百零四條所規定之地上權人、典權人、承租人對基地之優先購買權及基地所有權人對基地上房屋之優先購買權，同法第一百零七條及耕地三七五減租條例第十五條之耕地承租人之優先購買權等等。
優先購買權無論其為法定或約定，均係優先購買權人得依其一方之意思，形成以義務人出賣與第三人同樣條件為內容之契約，無須義務人之承諾，故通說認優先購買權係屬形成權，共有人之優先購買權自亦屬之。
土地法第三十四條之一第四項共有人之優先購買權係於何時發生？學者有認於共有關係發生時即行發生，其理由略謂：權利之發生與權利之行使乃屬不同層次之概念，共有人出賣其應有部分與他人時，他共有人之表示優先購買係其權利之行使，而非其權利之發生。實務上則認為優先購買權係於他共有人出賣其應有部分時，始告發生，最高法院六十五年台上字第二一一三號判例謂：「土地法第三十四條之一第四項所定共有土地優先購買權之行使，須以共有人有效出賣其應有部分與第三人為基礎，茍共有人與第三人間之出賣行為根本無效，亦即自始不存在，則所謂優先購買權即無從發生。」實務見解堪予贊同，蓋土地法第三十四條之一第四項係規定，共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購，顯指共有人於出賣其應有部分時，他共有人之優先購買權始行發生。至其是否行使此項優先購買之權，乃其權利，任其自由，故條文曰「得」以同一價格共同或優先承購，其權利之發生時期與權利之行使時期並無混淆之虞。易言之，共有人出賣其應有部分時，其他共有人之優先購買權於焉發生，而於其他共有人向出賣之共有人表示優先購買時，即為其權利之行使。
優先購買權依其效力之強弱，可分為物權的優先購買權與債權的優先購買權，前者具有對世之效力，不僅於當事人之間可以主張，亦可對抗第三人;後者則僅有對人之效力，祇能於當事人間主張，不得對抗第三人。約定優先購買權之效力，依通說及實務見解，均認僅具債權效力，不得以之對抗第三人。法定之優先購買權，則依其規定而異。共有人之優先購買權，因土地法第三十四條之一並未規定得對抗第三人，故通說及實務見解，皆認僅具債權之效力，最高法院著有下列幾則判例可參：
一、土地法第三十四條之一第四項僅規定共有人出賣共有土地或建築改良物之應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購，並未如同法第一百零四條第二項後段設有出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人之明文。故該條項規定之優先購買權係指他共有人於共有人出賣共有土地或建築改良物時，對於該共有人有請求以同樣條件訂立買賣契約之權而言，倘共有人違反法律規定將應有部分賣與他人已依法取得所有權時，
他共有人不得主張該買賣為無效而塗銷其依法所為之登記。(六十五年台上字第八五三號)
二、土地法第三十四條之一第四項之優先購買權，係屬債權性質，此由該條項用語，與同法第一百零四條第二項及耕地三七五減租條例第十五條第三項用語不同，可以知之。被上訴人相互間就系爭土地應有部分之買賣，既經辦畢所有權移轉登記，則上訴人本於土地法第三十四條之一第四項規定之優先購買權，請求塗銷被上訴人間之所有權移轉登記及將該應有部分出賣並移轉登記於伊，即無可准許。(六十六年台上字第一五三 0 號)
三、共有人出賣其應有部分時，依土地法第三十四條之一第四項規定，他共有人固得以同一價格優先承購，惟此僅有債權效力，非如承租土地建築房屋之人，對於出租人出賣其土地時之優先購買權，具有相對的物權之效力。( 六十八年台上字第三一四一號)
共有人將其應有部分出售予另一共有人時，他共有人得否主張優先購買權?按土地法第三十四條之一第四項規定共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購，其立法意旨無非為第三人買受共有人之應有部分時，承認他共有人享有優先承購權，簡化共有關係。若共有人間互為買賣應有部分時，即無上開規定適用之餘地(最高法院七十二年台抗字第九四號判例參照) 。換言之，共有人將其應有部分出售予另一共有人，其他共有人即無優先購買權。又共有人欲出售其應有部分與他人時，於通知其他共有人後，結果有數共有人均表示優先承購，此時應如何擇定優先購買人?有主張以最先提出聲明者為最優先;有主張按各聲明優先承購之共有人之應有部分比例共同承購；亦有主張由出賣人決定者。按土地法第三十四條之一第四項所規定之優先購買權，係指共有人出賣其應有部分時，他共有人得共同或單獨優先承購，故各共有人均有同一之優先購買權，並非全體他共有人僅有一個優先購買權，若共有人均行使其優先購買權時，即處於應選擇之狀態，參照民法第二百零八條規定，應認出賣人有選擇權，可決定由共有人之任何一人單獨優先承購或數人共同承購。如前揭所述，共有人間應有部分之買賣，他共有人不得主張優先購買權，故以由出賣人決定，較為適當。內政部所發布之土地法第三十四條之一執行要點第十一點第九項規定：「他共有人對共有人出賣應有部分之優先購買權，均有同一優先權，至優先購買權人均主張或多人主張優先購買時，其優先購買之部分應按各主張優先購買權人之應有部分比率定之」，似有未洽，其原來於第十點第十項規定：「他共有人對共有人出賣其應有部分之優先購買權，均有同一優先權，至應由他共有人何人承購，出賣人有權決定，如承購人為他共有人之一或數人，已屬適法」，較合乎法理。