編者按：本文係依據發行日期有效之法規撰寫而成，日後法規如有修正，恕不更新本文內容。（最新更新日期：97年5月20日）
談公同共有土地之處分
◎李林盛律師93/04/23
「共有」在法律上有兩種，一種叫「分別共有」，一種叫「公同共有」。「分別共有」，指數人(二人以上) 按其應有部分(俗稱持分)，對於一物共享有所有權。「公同共有」指依法律規定或依契約，成一公同關係之數人( 二人以上)，基於公同關係，而享有一物之所有權。所謂公同關係，指構成公同共有基礎之關係，例如對於未分割遺產之繼承或合夥契約(請參王澤鑑教授著 民法物權第一冊三O四頁) 。
分別共有人對於共有物雖有其應有部分存在，但並非存在於特定部分，而係存在於整個共有物上，例如一筆土地，甲、乙二人共有，應有部分各二分之一，
甲或乙對該共有土地的權利，並非僅及於該土地某一特定部分，如東半部、西半部或北半部、南半部，而係存在於整筆土地上。換言之，構成土地上之任何一粒沙、一粒土，甚或係更小部分，均係甲、乙共有，不分彼此，可謂「你泥中有我，
我泥中有你」。談到這裡，有一個很有趣的哲學問題。共有的本質，共有物的任何一小部分，均係由共有人共有，理論上，任何一個物體，均有其組成的最小單位，此一最小單位是無法再分割，如果可以再分割，就不是最小單位;但只要是實體的東西，縱使再怎麼微小，都應該可以再分割。難道任何物體的最小組成分子均歸於「虛無」? 而非實體的東西。換言之，「色即是空，空即是色」，「有即是無，無即是有」，這真是一個有趣而值得思考的問題 !
公同共有物的處分，依民法第八百二十八條規定，原則上依其公同關係所由規定的法律或契約定之，如其所由規定的法律或契約沒有規定的話，應得到公同共有人全體的同意。但在公同共有土地或建築改良物之情形，土地法第三十四條之一有特別規定，依該條第五項規定，該條第一項至第四項有關分別共有土地或建築改良物處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權之規定，公同共有準用之。而依該條第一項規定，共有土地或建築改良物處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。然公同共有，係基於公同關係而共有一物，公同共有物之全部所有權屬於共有人之全體，而非按應有部分享有所有權，故對於公同共有物之全部，共有人並無應有部分存在。繼承人對於應繼財產之應繼分，合夥人對於合夥財產之股份，祭祀公業派下之房份，係就抽象之總財產(遺產、合夥財產、祭祀公業之財產)而言，而非對於個別公同共有物而言，學說上稱為公同共有之潛在之應有部分(請參王澤鑑教授前揭書第三O五頁)。公同共有既無應有部分，則如何準用土地法三十四條之一第一項分別共有之規定? 有認「依土地法第三十四條之一第五項準用同條第一項時，所謂『應有部分』之計算，應指公同共有之潛在應有部分比例，即各公同共有人依其公同關係所由規定之法律或契約所定之權利義務比例，譬如合夥人中之各合夥人之股份比例，遺產中之各繼承人之應繼分比例。公同共有人之權義比例不明時，似可類推適用民法第八百十七條第二項規定，推定其為均等。(請參謝在全大法官著民法物權論上冊第三八O頁『七十八年十二版』、司法院研究年報第十三輯上冊第二三四頁、蘇志超教授土地法規新論第一五0頁) 有認為公同共有既無應有部分，故只能準用公同共有人之人數，故公同共有土地或建物之處分，應有公同共有人二分之一以上之同意，潛在之應有部分多寡不論，內政部發布之土地法第三十四條之執行要點 (以下簡稱執行要點) 第十二點即謂：「公同共有土地或建物之處分或變更，除法律或契約另有規定外，以共有人過半數之同意行之。」實務上，最高法院八十四年台上字第六八號判決意旨則謂：「公同共有不動產 (土地) 之處分，土地法第三十四條之一第五項已有特別規定，依該項規定準用同條第一、二項之結果，公同共有不動產之處分、變更，應以公同共有人過半數及其應有部分 (潛在) 合計過半數之同意行之。此項土地法之特別規定，就公同共有不動產之處分，自應優先於民法第八百二十八條第二項規定而適用，無須經全體公同共有人之同意。」最高法院八十四年台上字第二三八號判決意旨更進一步謂：「台灣之祭祀公業派下員全體公同共有之祀產，依民法第八百二十八條第二項規定，其處分及其他之權利行使，除法律或契約即公業規約另有規定外，應得派下員全體之同意。是此項祀產為土地時，其處分除公業規約另有規定外，因土地法第三十四條之一第五項已有特別規定，依該項規定準用同條第一項之結果，應以派下員過半數及其「潛在的應有部分」(派下權比率)合計過半數之同意為之，但其潛在的應有部分」合計逾三分之二者，其人數可不予計算。」(另同院八十六年台上字第三四五號判決意旨參照)執行要點第十二點之見解，可能產生不公平之結果，例如甲有三位子女乙、丙、丁，乙又生有五位子女 A、B、C、D、E，乙先於甲而死亡，嗣甲死亡時，留有土地遺產一筆，A、B、C、D、E 五人因代位繼承而與丙、丁均成為繼承人之一，該土地於辦妥繼承登記後，登記為丙、丁、A、B、C、D、E七人公同共有。如以執行要點第十二點之見解，只要A、B、C、D、E其中四人以上同意，即可處分該土地，惟 A、B、C、D 、E 五人之應繼分比例(即潛在之應有部分)合計僅三分之一，即每人僅十五分之一，其中四人之應繼分比例合計僅有十五分之四，不到三分之一，即可處分公同共有之土地，置多數於不顧，顯非合理，故應以前面之見解即學者與實務上之見解為適當。
分別共有土地或建築物之應有部分為公同共有時，是否有土地法第三十四條之一第五項準用同條第一項之適用？原執行要點第十二點規定：「依分別共有土地或建物之應有部分為數人所公同共有時，公同共有人就該應有部分為處分、變更或設定負擔，無本法條第一頂之適用。」故以往實務上均採此見解，認分別共有土地或建築物之應有部分為公同共有時，無土地法第三十四條之一第五項準用同條第一項規定之適用。惟此項見解，業經司法院大法官會議於九十二年七月十一日作成釋字第五六二號解釋予以推翻，該解釋謂「土地法第三十四條之一第一項規定：『共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。』同條第五項規定：『前四項規定，於公同共有準用之。』其立法意旨在於兼顧共有人權益之範圍內，促進共有物之有效利用，以增進公共利益。同條第一項所稱共有土地或建築改良物之處分，如為讓與該共有物，即係讓與所有權；而共有物之應有部分，係指共有人對共有物所有權之比例，性質上與所有權並無不同。是不動產之應有部分如屬公同共有者，其讓與自得依土地法第三十四條之一第五項準用第一項之規定。內政部七十七年八月十八日臺（77）內地字第六二一七六七號函頒修正之土地法第三十四條之一執行要點第十二點規定：『分別共有土地或建物之應有部分為數人所公同共有，公同共有人就該應有部分為處分、變更或設定負擔，無本法條第一頂之適用。』
於上開範圍內，就公同共有人公同共有不動產所有權之行使增加土地法上揭規定所無之限制，應不予適用。」因之，內政部業於九十二年七月三十一日將執行要點原第十二點予以刪除。