編者按：本文係依據發行日期有效之法規撰寫而成，日後法規如有修正，恕不更新本文內容。
新制董事會之簡析
◎許美麗律師
一、前言
民國（下同）95年1月11日公布之增修證券交易法，因鑑於美國陸續發生恩龍(Enron)公司等弊案，迫使其加速改革公司治理之決心，並訂定沙氏法案(Sarbanes-Oxley
Act)，而國際組織及世界各國亦高度重視健全公司治理，故在本次證交易法之增修，就健全公司治理方面，有諸多改革性之規定，包括為提昇董事會運作效能，並落實監督，經參考各國相關規定，引進獨立董事制度；另為提升董事會之功能，增訂董事會得設置審計委員會及該委員會之職權範圍、行使方式等，藉由業分工及獨立超然立場，協助董事會決策。又為提升董事之會之職能，強化董事會及監察人之獨立性，明定對於公司財務業務有重大影響之事項應提董事會決議、董事會之最低席次及補選規定等，並明定公司應訂定董事會議事規範等。但為避免新制度實施對公司現行運造成重大衝擊，同時明定了適當之緩衝期間，有關前開董事會之新制度係自96年1月1日起才開始施行，至於其餘修正之條文則自95年1月11日公布日起施行。以下就新法之規定，簡略解析如下。
二、獨立董事
（一）
獨立董事之設置
已依證交易法規定發行股票之公司，得依章程規定設置獨立董事。但主管機關應視公司規模、股東結構、業務性質及其他必要情況，要求其設置獨立董事，人數不得少於二人，且不得少於董事席次五分之一（第１４條之２第１項）。
按公司法於９０年修正後，雖開放股東會得選任非股東當選董事或監察人，但並未規範公司應設置獨立董事，此次增修乃鑑於強化董事獨立性與功能已為世界潮流，故參考各國（例如新加坡、韓國及美國等）設置獨立董事之立法例訂定已依證交易法規定發行股票之公司應設置獨立董事。推動方式考量企業實務狀況，主管機關得採分階段實施。
（二）
獨立董事之資格
１．積極資格─獨立董事應具備專業知識，其持股及兼職應予限制，且於執行業務範圍內應保持獨立性，不得與公司有直接或間接之利害關係。獨立董事之專業資格、持股與兼職限制、獨立性之認定、提名方式及其他應遵行事項之辦法，由主管機關定之（第１４條之２第２項）。
２．消極資格─有下列情事之一者，不得充任獨立董事，其已充任者，當然解任：（第１４條之２第３項）
一、有公司法第三十條各款情事之一（經理之消極資格）。
二、依公司法第二十七條規定以政府、法人或其代表人當選。
換言之，法人股東及其代表人不得充任獨立董事。
三、違反依前項所定獨立董事之資格。
（三）
獨立董事之轉股及補選
１．
獨立董事持股轉讓，並無公司法第１９７條第１項後段及第３項所規定轉讓超過持股２分之１時，董事當然解任，或當選失其效力之適用（第１４條之２第４項）。立法理由乃因獨立董事之持股偏低或免持公司股份，為避免獨立董事因小額持股轉讓而有前開當然解任情事，故排除適用。
２．
獨立董事因故解任，致人數不足第１４條之２第１項或章程規定者，應於最近一次股東會補選之。獨立董事均解任時，公司應自事實發生之日起６０日內，召開股東臨時會補選之（第１４條之２第５項）。
（四）
獨立董事之權能
為強化董事會及獨立董事之功能，對於已選任獨立董事之公司，有關公司財務業務有重大影響之事項，明定除經主管機關核准者外，應提董事會決議，並規定獨立董事如有反對意見或保留意見，應於董事會議事錄載明（第１４條之３），以透過董事會決議及獨立董事之表達，強化董事之職權行使，保障股東權益。
三、審計委員會
（一）
審計委員會之設置
我國現行公司法法制係採董事會及監察人雙軌制，為擷取國外公司治理之優點，爰規定公開發行公司得擇一選擇採現行董事、監察人隻軌制，或改採單軌制，即設置審計委員會者，不再依公司法規定選任監察人。但主管機關得視公司規模、業務性質及其他必要情況，命令設置審計委員會替代監察人（第１４條之４第１項）；俾未來視實務狀況以逐步漸進方式推動。至於公司如未依規定設置審計委員會或設置不符規定者，則依同法第１７８條第１項第２款處罰新台幣２４萬元以上２４０萬元以下罰鍰。
（二）
審計委員會之組成及決議
１．審計委員會應由全體獨立董事組成，其人數不得少於三人，其中一人為召集人，且至少一人應具備會計或財務專長（第１４條之４第２項），以確實發揮審計委員會之功能。
公司設置審計委員會者，即不設監察人，且監察人之職權係由審計委員會行使，故有關證券交易法、公司法及其他法律對於監察人之規定，於審計委員會準用之（第１４條之４第３項）。
２．審計委員會之決議，應有審計委員會全體成員二分之一以上之同意（第１４條之４第６項）。
（三）審計委員會之職權範圍及行使方式
前開所述，對於已選任獨立董事之公司，有關公司財務業務有重大影響之事項，除經主管機關核准者外，應提董事會決議，如獨立董事如有反對意見或保留意見，應於董事會議事錄載明（第１４條之３），但公司已設置審計委員會者，該等有重大影響之事項應經審計委員會全體成員二分之一以上之同意，並提董事會決議（第１４條之５第１項）。如未能經審計委員會全體成員二分之一以上同意者，除年度財報或半年報外，得由全體董事三分之二以上同意行之，但應於董事會議事錄載明審計委員會之決議（第１４條之５第２項）。
公司設置審計委員會者，不適用第三十六條第一項財務報告應經監察人承認之規定（第１４條之５第３項）。
四、董事會及監察人之改革
（一）董事會人數─已依證券交法發行股票之公司董事會，設置董事不得少於五人（第２６條之３第１項）。立法理由乃為強化公開發行公司董事會之結構，協助企業之經營發展，並衡酌實務之運作而規定董事會至少五席。此與現行公司法第１９２條第１項規定公司董事會設置董事不得少於三人，最低席次為三席有所不同。至於察監人之最低席次公司法第２１６條第２項已規定須有２人以上，而此次證券交易法之增修並未再特別規定。
（二）監察人之獨立性
政府或法人為公開發行公司之股東時，除經主管機關核准者外，不得由其代表人同時當選或擔任公司之董事及監察人，不適用公司法第２７條第２項規定（第２６條之３第２項）。立法理由乃鑑於目前我公司法第２７條允許法人股東同時指派代表人擔任董事、監察人職務，且國內董事及察人多為家族企業，公司董事及監察人彼此多為關係人或為同一法人所指派，導致監察人缺乏獨立性且其職權不易有效發揮，故增訂排除公司法第２７條第２項之適用。
另考量公司董事或監察人如均由同一家族擔任，董事會執行決策或監察人監督恐失卻客觀性，故規定除經主管機關之核准外，董事間應有超過半數之席次，監察人間或監察人與董事間至少一席以上，不得具有配偶關係，或非二親等以內之親屬（第２６條之３第３項、第４項）。違反上開規定之一定比例或人數者，以所得選票代表選舉權較低者，其當選失其效力，已充任者視為當然解任（第２６條之３第５項、第６項）。
（三）董事之補選
董事因故解任，致不足五人者，公司應於最近一次股東會補選之。但董事缺額達章程所定席次三分之一者，公司應自事實發生之日起六十日內，召開股東臨時會補選之（第２６條之３第７項）。按公司法第２０１條規定，董事缺額達３分之１時，公開發行股票之公司，董事會應於６０日內名開股東臨時會補選之。
公司設置董事席次不符規定或不依規定補選，則依同法第１７８條第１項第２款處罰新台幣２４萬元以上２４０萬元以下罰鍰。
（四）董事會議事規範
為落實董事會之職能，此次證券交易法增修時，明定公司應訂定董事會議事規範。公司不訂定議事規範者，依同法第１７８條第１項第７款規定，處罰新台幣２４萬元以上２４０萬元以下罰鍰。
五、結論
為了推動公司治理，健全企業經營體質，本次證券交易法增修時，引進獨立董事及審計委員會制，但因考量董事、監察人之任期及緩衝問題，故公司依第１４條之２規定應設置獨立董事、依第１４條之４規定命令應設置審計委員會，或依第２６條之３第６項規定董事、監察人有應解任者，得自現任董事或監察人任期屆滿時，始適用（第１８１條之２）。再者有關獨立董事（第１４條之２、之３）及審計委員會之設置（第１４條之４、之５），事涉公司組織架構之調整，而第２６條之３第規範董事最低席次，及董事、監察人間超過一定比例或人數不得具有親屬關係之規定，因恐造成公司現行運作之重大衝擊，應有適當之緩衝期間，故增修條文明定自９６年１月１日才開始施行（第１８３條）。