編者按：本文係依據發行日期有效之法規撰寫而成，日後法規如有修正，恕不更新本文內容。（最新更新日期：97年5月20日）
談勞工之試用期間
◎李林盛 律師
據中國時報民國95年4月11日A14版報導，法國國會因通過機會平等法第八條有關「青年首次就業法」之規定，引起多次大規模之示威遊行，最後經總統府、總理府和內政部三方與國會、工會和各方代表達成協議，改提新方案，法國青年首次就業法壽終正寢。所謂「青年首次就業法」係規定員工人數在二十人以上之企業，可以與二十六歲以下之青年簽訂「首次聘僱合約」，約定兩年內雇主可以在不提出理由的情況下解雇員工。同此期間，2006年4月10日商業周刊第959期報導，德國新總理梅克爾的新政目標，是要使德國在十年內之經濟成長率從歐洲墊底變成前三名，而其新政的其中一項，是把企業不需要任何理由就可以解雇新人的試用期，從六個月延長到二十四個月。梅克爾上任不到五個月的各項改革措施，讓其成為迄今為止德國最受歡迎的總理，民意支持度高達80％，以及企業信心指數節節高升至十五年來的新高。兩相對照，竭力要推動青年首次就業法的法國總理德維爾潘，卻弄得灰頭土臉，最後並遭廢止，真是情何以堪？
以上的新聞報導，說明勞工政策的重要性，一個看似簡單的勞工試用期間的規定，卻引致不同的後果。話說回來，我國的勞工試用期間的規定又如何？我國的勞動基準法（以下簡稱勞基法）對此並未規定，86年6月12日修正前之勞基法施行細則第六條規定，試用期間不得超過四十日。惟該條刪除後，對勞工之試用期間已無法令規定。依行政院勞工委員會86年9月3日（86）台勞資二字第035588號函釋，認「勞資雙方依工作特性，在不違背契約誠信原則下，自由約定合理之試用期，尚非法所不容，惟於該試用期間內或屆期時，雇主欲終止勞動契約，仍應依勞動基準法第十一、十二、十六及十七條等相關規定辦理。」換言之，（一）勞資雙方依工作特性，在不違背契約誠信原則下，得自由約定合理之試用期間。（二）試用期間內或試用期滿，雇主欲終止勞動契約，仍適用勞基法雇主終止勞動契約有關終止事由、預告期間、資遣費之規定。勞委會上開函釋，顯然與勞工試用期間的法律性質相違背，如雇主欲與試用期間中的勞工終止勞動契約，須依勞基法第十一、十二、十六及十七條等相關規定辦理，則試用中之員工及已試用合格經雇主正式聘僱之員工有何區別？
試用乃是雇主以評價試用勞工之職務適格性及能力，作為考量締結正式勞動契約與否，且存續期間較為短暫之定期性、實驗性之約定（請參劉志鵬等先生著 勞動基準法釋義第84頁）。故勞工試用期間之約定，應屬保留終止權之勞動契約，於一定條件下，雇主得終止與試用中勞工之勞動契約，拒絕於試用期滿後，與勞工締結正式勞動契約。蓋僱傭關係存在高度之信賴關係，俗話說「用人不疑」，如在試用期間內，發現勞工之工作能力、職務之勝任力，甚至操守，均存有疑慮時，雇主自可考慮停止試用，以終止勞動契約。惟實務上，有認為試用期間之約定，係雇主所取得勞動契約中之特權，並非得任意行使，仍應受相當之限制，亦即雇主於試用期間屆滿並不當然得任意以勞工不適用為理由，終止與勞工間之勞動契約，雇主欲行使上開終止權，仍應參酌勞動契約之內容，考量雇主拒絕正式任用之事由，與一般社會通念是否認為相當。是以雇主對於試用中之勞工，應勤加考核，作成紀錄，相關之證據並應保留，俾免將來產生爭議。
試用期間多久？方為適當，法無明文，86年6月12日修正前之勞基法施行細則第六條規定不得超過四十天。實務上有認為三個月內為適當者，亦有認為銀行國外部中級辦事員約定試用期間六個月，亦屬適當者。簡言之，應視勞工之工作性質而定，如係無特殊技能之工廠線上作業員，試用期間三個月，可能會被認為太長；如係擁有特殊技能之高階技術人員或相關產業管理經驗之高階管理人員，約定較長之試用期，則屬合理。
試用期間內，雇主提出合乎社會通念之理由，認試用不合格，終止與勞工之勞動契約，應否給予預告期間及資遣費？依前揭勞委會86年9月3日（86）台勞資二字第035588號函示，認應適用預告期間及給付資遣費之規定。惟學者認為「試用期間中勞資雙方對於勞動契約關係尚處於不安定狀態，均有充分認識、合意，故縱使雇主解僱勞工亦未出乎勞工之預期，解釋上似無預告試用勞工之必要。」「試用期間之約定通常包括試用期間中及試用期滿時雇主得有較寬之空間解僱試用勞工，因之，試用期間中解僱試用勞工因未超出勞工之法律期待，故縱使未發給資遣費，亦符合試用制度之本旨」（請參劉志鵬先生前揭書第89頁）。就法論法，如允許勞資雙方試用期間之約定，應以學者之見解為合理，否則試用制度無任何意義。