編者按：本文係依據發行日期有效之法規撰寫而成，日後法規如有修正，恕不更新本文內容。
關於承攬人之抵押權
◎王彩又律師
一、 民國（下同）88月4月21日修正前民法第513條原條文規定：「承攬人之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，有抵押權。」，亦即無需經登記，承攬人即可就所承攬之建築物或工作物主張有抵押權，學說與實務將此稱為承攬人之法定抵押權。惟因抵押權之性質具優先性，有優先受償權，未經登記，未以公示方法彰顯於外，實有礙於交易安全，遂將民法第513條有關承攬人之抵押權之規定修正為必須辦理登記，修正後民法第513條之規定如下：「I 承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人得就承攬關係報酬額，對於其工作所附之定作人之不動產，請求定作人為抵押權之登記；或對於將來完成之定作人之不動產，請求預為抵押權之登記。II 前項請求，承攬人於開始工作前亦得為之。III 前項之抵押權登記，如承攬契約已經公證者，承攬人得單獨申請之。」。依修正後之規定，此項抵押權非經登記已無從成立，因此有學者認為承攬人之此項抵押權性質已非法定抵押權，而係強制性之意定抵押權，惟無論其性質為何，肯定的是承攬人就此項抵押權必須經登記始能取得。
二、 既然承攬人之抵押權必須經登記方能取得，如何辦理登記呢？參民法第513條之修正說明：「由於法定抵押權之發生不以登記為生效要件，實務上易致與定作人有授信往來之債權人，因不明該不動產有法定抵押權之存在而受不測之損害，為確保承攬人之利益並兼顧交易安全，爰將本條修正為得由承攬人請求定作人會同為抵押權登記，並兼採預為抵押權登記制度」可知，原則上此項登記之申請人應由承攬人與定作人共同為之，經由承攬人為抵押權登記之請求後，定作人有會同為登記申請之義務，倘定作人拒絕辦理，承攬人自得訴請定作人協同辦理登記，並於獲勝訴判決確定後，依土地登記規則第27條第4款規定單獨申請登記。倘訂立承攬契約時即辦理公證，公證後依修正後民法第513條第3項規定，承攬人即得單獨為抵押權之申請登記，土地登記規則第27條第14款亦有規定。又為避免在建築完成前，承攬人未即為抵押權之登記，定作人即先與他人設定抵押權，承攬人抵押權之規定淪於虛設，修正後條文兼採預為抵押權登記制度，對將來完成之定作人之不動產，可請求預為抵押權之登記，土地登記規則為配合此項預為登記之修正規定，於第117條第2項已規定：承攬人就尚未完成之建物，申請預為抵押權登記時，登記機關應即暫編建號，編造建物登記簿，於他項權利簿辦理登記。
三、 承攬人抵押權之實行程序為何？承攬人之抵押權依現行修正後之規定，需登記後始能成立，故其實行要件及程序與普通抵押權相同，較無疑問，然而倘發生在民法第513條修正前之承攬關係，因修正前之法定抵押權未登記，承攬人有無因承攬關係對定作人取得債權、法定抵押權，並無登記文件以為依據，實行程序較為繁瑣；舊法時期承攬人聲請許可拍賣抵押物時，應提出相當之證據，證明其對定作人之不動產有法定抵押權，且擔保債權存在，倘承攬人不能為此證明，或定作人有爭執，法院不得為許可拍賣抵押物之裁定，故往往承攬人須另行提起確認法定抵押權、抵押債權存在之訴，待獲得勝訴判決，始得聲請為許可拍賣抵押權之裁定。
四、 承攬人之抵押權能否拋棄？如何拋棄？抵押權為財產權之一種，原則上應得拋棄，但抵押權涉及他人利益時，就非承攬人所得任意拋棄，例如承攬人之履約保證人，承攬人抵押權即與該保證人之利益有關。至於承攬人如何拋棄抵押權？因現行民法規定抵押權須登記，故拋棄已登記之抵押權，須經塗銷登記始生效力。有問題的是修正前之承攬人法定抵押權應如何拋棄始生效力？按實務上定作人向金融機關辦理融資貸款時，金融機關常要求定作人使承攬人出具拋棄法定抵押權之聲明書或切結書，承攬人是否因出具拋棄書或切結書而發生拋棄法定抵押權之效力？實務上之見解係認法定抵押權之拋棄，不因為拋棄之意思表示即生拋棄之效力，此有最高法院94年度台上字第434號判決要旨可參：「因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決，於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權，民法第七百五十九條定有明文。法定抵押權係基於法律規定而發生，固不待登記即生效力，惟法定抵押權之拋棄，乃屬處分，須經登記後，方得為之。又不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，民法第七百五十八條亦定有明文。法定抵押權之拋棄，係依法律行為而喪失其不動產物權，非經登記，不生效力。本件原審認抵押權之拋棄，乃抵押權人為消滅抵押權之意思，此項拋棄，由表意人以意思表示向抵押人為之即可，法定抵押權之拋棄，解釋上以意思表示為之即生效力，其見解自有可議。」最高法院86年度台上字第3443號、90年度台上字第457號民事判決亦同此見解，是以依上述實務之見解單純為拋棄之意思表示並不生拋棄法定抵押權之效力。